Le SPDDI et le droit de la concurrence (section I : La diffusion des données par Internet)
Le 4 janvier 2006, par Morgan Nicaise,
Introduction et sommaire : Le service public de diffusion du droit par internet et le droit de la concurrence
- Mémoire Morgan Nicaise 2005. SPDDI et droit de la concurrence
Le SPDDI et le droit de la concurrence (section II : Droit de la concurrence et diffusion des données juridiques)
Le SPDDI et le droit de la concurrence (Conclusion Bibliographie et Annexes)
SECTION I : LA DIFFUSION DES DONNÉES JURIDIQUES PAR INTERNET.
Le Service Public de Diffusion du Droit sur Internet (SPDDI).
Les caractéristiques du SPDDI.
La diffusion des données juridiques publiques sur Internet est un service public qui a été consacré implicitement par la jurisprudence puis explicitement par la loi renvoyant aux décrets :
Décision du 17 décembre 1997 du Conseil d’État : « Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris » : consécration du service public de diffusion des bases de données juridiques comme service public par nature, suite au rejet du recours pour excès de pouvoir contre le décret du 31 mai 1996.
Loi du 12 avril 2000 « relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations » (l’article 2 renvoyant aux dispositions réglementaires).
Décret du 7 août 2002 « relatif au service public de la diffusion du droit par Internet » création de Légifrance II.
Décret du 7 janvier 2005 modifiant le code de l’organisation judiciaire (partie Réglementaire) (12) et relatif au service de documentation et d’études de la Cour de cassation. Pour la première fois le Service public de diffusion du droit par l’Internet est cité dans un code.
La décision du Conseil d’Etat de 1997 consacre le Service Public d’Accès au Droit (SPAD), alors que le Décret du 7 août 2002 consacre le Service Public de la Diffusion du Droit par Internet (SPDDI). L’Etat est donc passé d’une logique d’accessibilité du droit à une logique de diffusion du droit. Notons qu’entre ces deux dates est intervenu la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
La Direction des Journaux Officiels (DJO) (13), qui est un service du Premier ministre, est chargée de l’édition et de la diffusion des textes législatifs et des principaux textes réglementaires, de leur organisation en banques de données et de l’édition des débats parlementaires et annonces légales sur supports papier et numérique.
12. Article R131-16-1, 2nd alinéadu Code de l’organisation judiciaire : « La base de données est accessible au public dans les conditions applicables au service public de la diffusion du droit par l’Internet ».
13. http://www.journal-officiel.gouv.fr/accueil.php
Cette Direction, en vertu de l’article 2 (14) du Décret du 7 août 2002 « relatif au service public de la diffusion du droit par Internet », est également tenue d’exploiter le site Légifrance. Celui-ci n’est pas pour autant exploité directement par cette Direction mais par l’ORT (15) (société privée) concessionnaire dudit service public.
Le Décret du 31 mai 1996, « relatif au service public des bases de données juridiques », avait déjà reconnu dans son article 3 la possibilité de confier à un tiers, par le biais d’une délégation, le service public de diffusion des données juridiques (16).
L’ORT était alors attributaire de la concession de la diffusion et de la commercialisation des « bases de données juridiques » (à l’exception des arrêts et jugements des juridictions de 1er et 2nd degré). D’un coté étaient délivrées des données juridiques jugées « essentielles » (Légifrance) et de l’autre des données juridiques payantes avec une forte valeur ajoutée (Jurifrance). Ce système de diffusion bilatérale était censé assurer l’équilibre financier (17). Le terme de concessionnaire était alors « approprié » ; mais ce système bilatéral fut fortement critiqué et finalement abandonné suite notamment à l’absence d’équilibre financier. Le site payant « Jurifrance » a donc disparu pour laisser place à « Légifrance II » qui tend à généraliser la diffusion gratuite et directe (18) du droit sur Internet.
Aujourd’hui et suite au décret du 7 août 2002, la qualification de concessionnaire semble erronée. Pour rappel, le concessionnaire, à qui l’on confie la gestion d’un service public, finance les investissements nécessaires à cette gestion et se rémunère à ses risques et profit grâce notamment à des redevances prélevées sur les usagers du service public (19). Tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque les usagers de Légifrance (SPDDI) ne paient aucune redevance pour service rendu (notons que le site Légifrance ne comporte aucune publicité source de profit). Il y a donc une absence totale de « risque » liée à l’exploitation, la totalité des charges étant couverte par l’administration.
14. « Il est créé un site dénommé Légifrance (http://www.legifrance.gouv.fr ), placé sous la responsabilité du secrétaire général du Gouvernement et exploité par la Direction des Journaux officiels ».
15. http://www.ort.fr/, Office de Renseignements Télématique : producteur, éditeur, serveur et diffuseur d’information sur les entreprises et sur les sources officielles de droit français. Capital détenu à 100% par Reteurs.
16. Article 7 du Décret du 31 mai 1996 « relatif au service public des bases de données juridiques » : « La diffusion par voie ou support électronique des bases de données mentionnées à l’article 1er fait l’objet d’une concession ».
17. Principe de l’équilibre financier des SPIC introduit par un décret-loi du 31 août 1937 (relative à convention entre l’Etat et les grandes compagnies ferroviaires privées).
18. Décret du 7 août 2002 « relatif au service public de la diffusion du droit par l’Internet » pour application de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration
19. Arrêt du Conseil d’Etat du 14 avril 1996 : « Préfet des Bouches du Rhône c/ Commune de Lambesc »
Dès lors il serait plus juste de considérer l’ORT comme un prestataire de service technique et non comme un délégataire. Le contrat liant la DJO à l’ORT est un contrat de marché public de service puisque l’ORT est rémunérée par un prix versé par l’administration. Il s’agit plus exactement d’un contrat de gérance qui constitue matériellement une délégation de service public mais qui d’un point vue financier est un marché public (20).
Nous avons donc une sorte de régie attribuant le SPDDI à la DJO et dont le prestataire technique est l’ORT.
On notera qu’aucun texte législatif ou réglementaire ne précise la nature du service public de diffusion du droit par Internet. Seule certitude, Légifrance est un « site gouvernemental » dont il n’existe aucune définition. Nous pourrions cependant définir la notion de « site gouvernemental » au regard de l’article 2 du décret du 7 août 2002 comme un site « sous la responsabilité du gouvernement ».
Il convient donc de s’interroger sur la nature du SPDDI : sommes-nous en présence d’un service public à caractère industriel ou commercial (SPIC) ou d’un service public administratif (SPA) ?
A cette question primordiale de la distinction entre SPIC et SPA, la jurisprudence (21) a posé des critères :
L’objet, c’est-à-dire la nature de l’activité : sommes-nous en présence d’une activité de production et d’échanges de biens ou de services susceptible d’être exercée par une personne privée ?
L’origine des ressources : proviennent-elles principalement des redevances (ayant le caractère de prix) perçues sur les usagers en contrepartie des prestations et dont le montant correspond à la valeur des prestations ?
Les modalités de fonctionnement : sont-elles les mêmes que les entreprises industrielles et commerciales similaires ?
20. Arrêt du Conseil d’Etat du 7 avril 1997 « Commune de Guilherand Granges » : « un contrat de gérance qui prévoit une rémunération par un prix forfaitaire versé par la collectivité publique est un marché public puisque la rémunération n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ».
21. Ces critères ont été dégagés par le Commissaire du Gouvernement Laurent dans ses conclusions concernant l’arrêt du Conseil d’Etat 16 novembre 1956 « Union syndicale des industries aéronautiques ». Confirmation dans les conclusions du Commissaire du Gouvernement Bertrand dans l’arrêt du Conseil d’Etat 1968 « Dame Maron »
Avant 2002, le SPAD (devenu SPDDI) pouvait être qualifié de SPIC, en effet le délégataire ORT (entreprise privée) se rémunérait en parti sur les usagers de « Jurifance » dans le cadre d’une activité de production de services. D’un autre côté nous avions « Légifrance » service gratuit s’adressant à une « autre catégorie d’usagers » même si l’on pouvait douter de cette classification. Les usagers de « Jurifrance » qui payaient une redevance pour accéder au site, permettaient, d’une certaine manière, aux usagers de « Légifrance » un accès gratuit.
Depuis 2002 le SPDDI « Légifrance II », suite à la disparition de « Jurifrance » peut difficilement être qualifié de SPIC, le critère de l’origine des ressources étant absent, il serait plus juste de qualifier de SPA.
Le SPDDI se distingue des autres sites « juridiques ».
Le fait que le SPDDI soit un « site gouvernemental », suite au « nommage » (22) des sites, n’est pas un critère suffisamment pertinent permettant à lui seul de le distinguer des autres sites similaires. C’est donc au regard du contenu (absence de valeur ajouté des données juridiques) et de l’application de ces principes fondamentaux du service public qu’il est possible d’opérer cette distinction.
Tous les services publics (SPA ou SPIC) sont soumis à des lois communes qui constituent les principes fondamentaux du service public ou « lois de Roland » :
Le principe de mutabilité ;
Le principe de continuité ;
Le principe d’égalité.
Il faut également ajouter le principe d’équilibre financier applicable aux seuls SPIC. Par contre la gratuité n’est pas un principe du service public.
Le SPDDI un exemple de mutabilité.
Ce principe (dit d’adaptabilité) signifie « que le régime des services publics doit pouvoir être adapté, chaque fois qu’il le faut, à l’évolution des besoins collectifs et aux exigences de l’intérêt général. Il impose qu’il n’y ait pas d’obstacle juridique (résultant notamment des droits acquis ou d’engagements contractuels) aux mutations à réaliser » (23).
22. Circulaire du 7 octobre 1999 relative aux sites internet des services et des établissements publics de l’Etat « Tout site internet créé par un service de l’Etat doit pouvoir être identifié sans ambiguïté comme site officiel de l’administration française. Pour cela, il utilise le nom de domaine : gouv.fr. ».
23. « Droit administratif général » Tome 1, page 604, Professeur René Chapus
En moins de vingt-cinq ans, la diffusion de l’information, au sens large, a considérablement changé. Parallèlement, les besoins collectifs ont évolué avec l’arrivé (malgré la fracture numérique qui se résorbe) des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) ; nous sommes entrés depuis peu, dans « l’ère » de la « e-administration » (24) ou plus exactement de l’administration électronique (exemple : article 16 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration).
Cette diffusion des données juridiques, via Internet, répond à une exigence d’intérêt général (25). En diffusant, les données juridiques publiques par le biais du site « Légifrance », l’administration étatique s’adapte aux besoins des usagers (toujours plus nombreux) et par la même occasion rend plus effectif le principe de l’accessibilité du droit qui est un principe de valeur constitutionnelle (26).
Le Décret du 7 août 2002 prenant acte de cette évolution, a mis fin à la concession de service public mise en place par le Décret du 31 mai 1996. C’est donc en vertu du pouvoir de résiliation unilatérale dont dispose l’administration et sur le fondement du principe de mutabilité (mais surtout du fait de l’absence d’équilibre financier dudit service et du mécontentement des opérateurs privés) que la DJO a mis fin au contrat la liant à l’ORT.
Les sites privés (payants ou non) ne sont pas « soumis » à ce principe ; certes ils s’adaptent mais l’objectif n’est pas nécessairement le même. D’autre part il convient de lier ce principe à celui de continuité du service public.
Une continuité garante de la sécurité juridique des citoyens.
Principe de valeur constitutionnelle et qualifié de « principe fondamental » (27) qui impose un fonctionnement régulier des services sans autres interruptions que celles prévues par la réglementation en vigueur.
24. « e-administration : levier de la réforme de l’Etat » de Francis Jubert, Elisabeth Montfort et Robert Stakowski (Dunod, 2005).
Circulaire du 7 octobre 1999 relative aux sites internet des services et des établissements publics de l’Etat : « Le programme d’action gouvernemental « Préparer l’entrée de la France dans la société de l’information » a prévu de faciliter l’accès des citoyens à l’administration par l’internet, de généraliser la mise en ligne des données publiques, de dématérialiser les procédures administratives et de rendre l’administration accessible par voie électronique ».
25. Article 2 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration : « Les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller.
Les modalités d’application du présent article sont déterminées, en tant que de besoin, par décret* en Conseil d’Etat ». * décret du 7 août 2002 : relatif au service public de la diffusion du droit par Internet
26. Décision du Conseil constitutionnel du 16 décembre 1999 — .27. Cour de Cassation 25 juillet 1979 et 27 janvier 1994 et arrêt du Conseil d’Etat du 13 juin 1980 « Mme Bonjean ».
Le SPDDI respecte ce principe dans le sens où il s’agit d’un service accessible 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 jours. Mais au-delà de ce constat évident, la continuité s’applique pour l’essentiel au regard des mises à jour des données juridiques (on parle de régularité des mises à jour). Il est nécessaire que ces dernières soient effectuées le plus rapidement possible ou du moins dans un délai raisonnable (27), garantissant ainsi la fiabilité de l’information. « Il en va de la sécurité juridique des citoyens » (28). L’Etat étant producteur de ces données juridiques, il est le seul à pouvoir assurer une mise à jour rapide ainsi qu’une diffusion continue la plus large possible du droit.
Les sites privés ne sont pas soumis à cette obligation de continuité, quand bien même les sites payants s’imposent cette continuité, pour assurer une information fiable à leurs clients.
Un principe d’égalité à nuancer.
Selon la formule jurisprudentielle, « le principe d’égalité qui régit le fonctionnement des service publics » est un principe de valeur constitutionnelle, corollaire du principe d’égalité devant la loi inscrit dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Il est également un principe général du droit consacré par la jurisprudence administrative.
L’article 2 de la loi du 12 avril 2000 renvoyant au décret du 7 août 2002 (29) constitue une avancée notable en généralisant la diffusion gratuite et directe du droit par internet. Cette gratuité d’accès aux données juridiques assure l’égalité entre les usagers dudit service.
Cependant il faut nuancer ce principe. D’une part tous les citoyens n’ont pas accès à Internet (la fracture numérique le démontre), d’autre part l’usager pour « surfer sur la toile » paie un abonnement qui n’est pas le même pour tous depuis l’ouverture du marché des télécommunications. Ainsi quand bien même l’accès au site « Légifrance » est gratuit, l’usager paie la connexion, qui varie en fonction de l’opérateur.
27. Arrêt du Conseil d’Etat du décembre 2003, « SCHFPN et autres » : "sauf lorsqu’elle justifie, sous le contrôle du juge, de circonstances particulières y faisant obstacle, l’autorité administrative est tenue de publier dans un délai raisonnable les règlements qu’elle édicte" (...) "l’obligation énoncée ci-dessus, (...) constitue un principe général du droit "
Circulaire du 17 décembre 1998 relative à la diffusion de données juridiques sur les sites Internet des administrations : « On s’attachera surtout à effectuer une mise à jour régulière et rapide du droit diffusé. Un délai de mise à jour d’une semaine apparaît à cet égard comme un maximum . En toute hypothèse, il est souhaitable de faire systématiquement apparaître la date de la dernière actualisation ».
Article 3 du décret du 7 août 2002 : la DJO « ... réalise, en particulier, une base assurant l’intégration, dans de brefs délais, des modifications apportées aux textes légistatifs et réglementaires ».
28. Propos tenus par M. Emmanuel Lesueur de Givry, Conseiller à la Cour de cassation et Directeur du service de documentation et d’études, dans le cadre d’un rapport de 2003 de la Cour de cassation.
29. Article 1er « Il est créé un service public de la diffusion du droit par l’Internet. Ce service a pour objet de faciliter l’accès du public aux textes en vigueur ainsi qu’à la jurisprudence. Il met gratuitement à la disposition du public les données suivantes :... »
Le principe d’équilibre financier.
Ce principe d’équilibre financier applicable au SPIC n’a plus lieu d’être en ce qui concerne le SPDDI puisqu’il constitue par déduction un SPA depuis 2002.
Notons que le système bilatéral antérieur à la loi du 7 août 2002 était plus que douteux au regard notamment du principe « équilibre financier ».
II. L’accessibilité et l’intelligibilité du droit : objectifs de valeur constitutionnelle.
Intelligibilité et accessibilité du droit, deux objectifs de valeur constitutionnelle : Décision du Conseil constitutionnel du 16 décembre 1999, n° 99-421 DC :
« Cette finalité répond au demeurant à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ; qu’en effet l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et « la garantie des droits » requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ».
Le principe de l’accessibilité et de l’intelligibilité du droit.
L’accessibilité des « données publiques juridiques » facilitée par Légifrance.
La loi du 12 avril 2000 dans son article 2 réaffirme ce principe d’accessibilité du droit :
« Le droit de toute personne à l’information est précisé et garanti par le présent chapitre en ce qui concerne la liberté d’accès aux règles de droit applicables aux citoyens.
Les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller.
Les modalités d’application du présent article sont déterminées, en tant que de besoin, par décret en Conseil d’Etat. »
On constatera que ladite loi ne dit rien sur l’accès gratuit aux données juridiques publiques, même si dans les faits « Légifrance I » (SPAD) était gratuit. Notons que 2nd article, 3ème alinéa renvoie aux textes réglementaires.
Antérieurement à la loi du 12 avril 2000, le Commissaire du Gouvernement M. Combrexelle dans l’affaire de « l’ordre des avocats du barreau de Paris » précisait que : « ...il n’existe en effet en l’état du droit positif aucune disposition de droit national ou communautaire ni aucun principe du droit qui impose, de façon générale, la gratuité des données publiques sous une forme informatique » (30).
Moins de six ans après cette affaire, le décret du 7 août 2002« crée » (31) le SPDDI (Légifrance II) et « consacre » surtout la gratuité des « données juridiques publiques ». Avec Internet, les barrières financières n’existent plus et la diffusion rend plus effective le principe d’accessibilité.
Le décret du 7 août 2002 opère une distinction entre les usagers et le « rediffuseur » (ou réutilisateur) qui est un usager particulier.
En effet le citoyen, qu’il soit juriste ou non, accède « gratuitement » à une base de données publiques juridiques, via Légifrance. Il est usager d’un service public administratif qui répond de façon ponctuelle à ses besoins.
Par contre les rediffuseurs (personnes morales le plus souvent) réutilisent les bases de données (généralement à des fins commerciales) et doivent verser à l’administration une somme qui correspond au coût de la mise à disposition des données. Pour autant les bases de données restent gratuites puisque le rediffuseur ne paie que le coût de la mise à disposition.
Il ne faut donc pas confondre l’accessibilité des données à des fins « citoyennes » et l’accessibilité des données à des fins « économiques », ce qui revient à différencier la notion de « donnée essentielles » et celle de « ressource essentielle ».
Le SPDDI n’apporte rien à l’intelligibilité du droit.
Par intelligibilité du droit on entend le rendre compréhensible de « tous ». Or la simple création du SPDDI n’a pas eu pour effet de rendre le droit plus compréhensible. L’intelligibilité s’apprécie au niveau de l’élaboration de la norme, qu’elle soit législative, réglementaire, jurisprudentielle...
30. Reprise de la position du Conseil d’Etat du 6 janvier 1995 « Sté Direct Mail Promotion ».
31. Il ne s’agit pas véritablement d’une création, mais d’une mutation du SPAD ; pour reprendre les propos d’ Antoine-Laurent de Lavoisier : « Rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme ».
On notera ainsi que le SPDDI ne publie pas les éléments du contexte dans lequel le texte normatif a été adopté : documents préparatoires, projets, débats, questions.
« Un texte mieux compris est un texte mieux appliqué et la démocratie y gagne en efficacité ».
Notons que Légifrance renvoie, par l’intermédiaire de « liens », à d’autres sites gouvernementaux ou publics (32) qui, par leur contenu, rendent d’une certaine manière le droit plus compréhensible.
L’accessibilité et l’intelligibilité du droit sur Légifrance.
Les limites à l’accessibilité des « données juridiques publiques » via Légifrance.
En diffusant les données juridiques publiques, par l’intermédiaire du site Légifrance, le droit devient plus accessible. Il existe cependant des limites à la diffusion des données juridiques. En effet, Légifrance ne diffuse pas la totalité des textes normatifs existants pour différentes raisons.
On peut ainsi constater (avec regret) l’absence de certaines données antérieures (33). aux 20 ou 40 dernières années. Il s’agit en l’espèce de données particulièrement anciennes ou sur des supports inutilisables. Cependant, ces données « manquantes » se retrouvent par interpolation dans d’autres données juridiques publiques présentes sur le site (par exemple à travers la jurisprudence, ou dans le cadre de disposition législative ou réglementaires...).
Les données juridiques publiques « manquantes » sont également dues à l’exhaustivité des normes juridiques. Comme nous l’avons souligné en introduction, il existe plus de 8500 dispositions législatives auxquelles il faut ajouter plus de 110000 décrets en vigueur. A ce titre on constate une inflation croissante des normes année après année, malgré un souci de simplification du droit. Il s’agit donc de données manquantes pour des raisons fonctionnelles (33).
32. Les autres sites : http://www.journal-officiel.gouv.fr/ ;http://www.service-public.fr/ ; http://www.senat.fr/ et http://www.assemblee-nationale.fr/ ; http://www.conseil-constitutionnel.fr/ ; http://www.conseil-etat.fr/ ; http://www.cnil.fr/ ;
33. Selon Stéphane Cottin suite à la 6ème conférence ; « Internet pour le droit Paris », 3 et 5 novembre 2004 : www.frlii.org/article.php3 ?id_article=166 - 12k
A cette situation s’ajoute celle de la jurisprudence, à titre d’exemple l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 février 2005 « ATMMP et autres » n’est pas encore disponible sur le site Légifrance, alors même que l’exhaustivité des décisions ou arrêts des « Cours Suprêmes » est garante de l’égalité des citoyens dans l’accès au droit.
La jurisprudence est au premier rang des données dites « manquantes ». Même si l’article 1er alinéa 3 du décret du 7 août 2002 a imposé la diffusion de certains arrêts des juridictions de 1er et 2nd degré, la sélection desdits arrêts doit reposer sur des critères qui ne peuvent être contestés. Comme le souligne Emmanuel Lesueur de Givry, Conseiller à la Cour de cassation (34) :
« Si, en ce qui concerne les juridictions du fond, la sélection s’impose au regard des volumes en cause et des solutions dénuées soit d’intérêt normatif soit de portée informative pratique, des garanties de représentativité et de neutralité doivent être assurées ».
L’intelligibilité du droit : une fiction qui profite à l’initiative privée.
Le citoyen « lambda », n’est pas toujours à même de comprendre les textes normatifs. A ce constat, certes pessimiste, vient se greffer l’exhaustivité des normes applicables aussi bien au niveau national que communautaire.
Comme nous l’avons déjà précisé, Légifrance facilite l’accès au droit, mais ne le rend pas pour autant plus intelligible.
La question est de savoir si l’administration, par l’intermédiaire de Légifrance, peut enrichir lesdites données afin de les rendre plus compréhensibles.
La « Circulaire Balladur » du 14 février 1994, seul texte applicable en matière de « diffusion des données publiques », apporte une réponse :
« La thèse selon laquelle la diffusion de données élaborées relèverait d’une exploitation purement privée, l’administration ne pouvant diffuser que des données brutes, reviendrait à interdire, par principe, à un organisme public de diffuser ou de faire diffuser des données enrichies par ses soins. Aucune règle légale, ni aucun principe ne justifient une telle interdiction. Cette thèse méconnaît, en outre, le fait que l’administration a pu enrichir des données brutes pour les besoins mêmes du service et indépendamment de tout projet de diffusion. Enfin, même si l’enrichissement des informations a été réalisé par un organisme public en vue de leur diffusion, cette diffusion peut constituer le prolongement direct du service public dont il est investi. Elle ne se heurte donc pas à la règle de spécialité des services publics ».
34. Rapport 2003 « la diffusion de la jurisprudence : mission de service public » de la Cour de Cassation, Emmanuel Lesueur de Givry, Conseiller à la Cour de cassation, Directeur du service de documentation et d’études
Cette circulaire permet donc à l’administration d’enrichir ses propres données publiques (et par conséquent les données juridiques publiques) mais sous certaines conditions :
« Toutefois, conformément à la jurisprudence administrative, la mise en oeuvre d’un service d’information à valeur ajoutée par un organisme public ne se justifie juridiquement que si les conditions suivantes sont simultanément remplies :
- la gestion de ce service est en rapport avec sa mission légale ;
- la fourniture de ce service satisfait un besoin collectif ;
- l’initiative privée n’est pas en mesure d’assurer la couverture de ce besoin ou n’est pas en mesure de l’assurer dans des conditions satisfaisantes du point de vue de l’intérêt général ».
La dernière condition, issue de la jurisprudence (35), « empêche » d’une certaine manière, que l’exploitant de Légifrance apporte lui-même des précisions qu’il estimerait nécessaire à l’intelligibilité des normes édictées. En effet, l’enrichissement apporté aux données juridique publiques (brutes) et la diffusion de celles-ci, ainsi transformées, auraient pour conséquence de les faire rentrer dans le champ de la concurrence. Donc l’enrichissement apporté aux données publiques juridiques, qui aurait pour finalité l’intelligibilité des normes, constitue une valeur ajoutée.
La circulaire Balladur (36) conditionne la diffusion des données publiques au regard, de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et/ou des articles du traité CE.
Rappelons qu’en 1998, nous avions un système bilatéral (Légifrance/Jurifrance), qui correspondait parfaitement à l’hypothèse énoncée ci-dessus, puisque le délégataire, via « Jurifrance », apportait une valeur ajoutée aux données brutes. Le SPAD (devenu SPDDI) était un SPIC, or ce système a été vivement critiqué.
Cette situation nous conduit à traiter de la diffusion des données juridiques publiques au regard des règles de concurrence nationales et communautaires.
35. Arrêt du Conseil d’Etat du 30 mai 1930, « Chambre Syndicale du Commerce de détail de Nevers »
36. « La clarification des règles en ce domaine est loin d’être achevée. Vous êtes appelés à faire preuve d’une grande vigilance afin de déterminer si, dans votre domaine d’intervention, vous ne risquez pas de vous livrer à des pratiques discriminatoires qui sont interdites par les articles 7, 8 et 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 précitée ou par les articles 85, 86, 90 et 92 du traité instituant la Communauté européenne. Ces dispositions méritent d’être rappelées intégralement : on les trouvera en annexe à la présente circulaire ».
La nouvelle concession issue du décret du 16 avril 2002, entre l’administration (délégante) et l’ORT (délégataire) n’a pas eu pour seul et unique objectif de rendre le droit plus accessible en élargissant la diffusion gratuite des données juridiques publiques. Derrière le changement de « dénomination » dudit service (de SPAD, on est passé à SPDDI), se cache la nécessaire conciliation entre le principe d’accessibilité et d’intelligibilité du droit et celui de libre concurrence.
La circulaire du 14 février 1994 « relative à la diffusion des données publiques », constitue le principal texte faisant explicitement référence au respect du droit de la concurrence en matière de diffusion des données publiques. A ce titre elle renvoie aux dispositions de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ainsi qu’aux dispositions du traité instituant la Communauté Européenne.
Ladite circulaire précise qu’elle « exclut de son champ d’application les établissements publics à caractère industriel et commercial, compte tenu des caractéristiques propres à leur régime juridique ». Elle s’adresse donc aux établissements publics à caractère administratif qui par « principe » sont exclus du champ de la concurrence et des règles qui en découlent ; pour autant ces établissements publics ne doivent, par la diffusion de leurs données dans le cadre de leur activité administrative, fausser le jeu de la concurrence. On s’intéresse donc aux incidences de la diffusion des données publiques sur le marché de l’information entendu de façon générale.
Les règles de concurrence s’appliquent aux EPIC du fait de l’activité elle-même, puisque celle-ci rentre dans le champ de la concurrence. Pour les EPA, on tient compte de l’incidence des décisions ou des actes pris dans le cadre de l’activité administrative, qui, elle, ne rentre pas dans le champ de la concurrence.
Ainsi les personnes publiques, quelque soit l’activité exercée, doivent veiller à ne pas fausser le jeu de la concurrence.
Comme nous l’avons souligné précédemment et selon cette même circulaire, les EPA peuvent en toute logique apporter une valeur ajoutée à leurs données brutes notamment pour leurs besoins propres ; par contre, ils ne peuvent diffuser ces données brutes enrichies (valeur ajoutée) que lorsque qu’il y a carence de l’initiative privée ou que l’initiative privée est défectueuse (voir développement précédent). Cette interdiction paraît aujourd’hui obsolète puisque nous sommes passés d’un principe de non-concurrence à un principe d’égale concurrence. De plus l’activité de diffusion des données publiques exercée par un EPA n’est pas contraire au principe de spécialité, dès lors que celle-ci constitue une activité accessoire, non dépourvue de liens avec l’activité administrative principale. L’activité de diffusion est alors complémentaire de l’activité principale respectant la loi du 17 juillet 1978 (dite loi CADA) et la loi du 12 avril 2000 pour les données juridiques publiques..
37. « si le service public peut intervenir sur le marché comme n’importe quel opérateur privé, ce à quoi conduit bien cette jurisprudence, il n’y a aucune raison de maintenir le principe de non-concurrence et de ne pas appliquer celui d’égale concurrence ».
Les personnes publiques, de manière générale, sont soumises aux règles de concurrence et ne peuvent avoir des comportements anticoncurrentiels que ce soit par leurs actes ou leurs comportements : création d’entente, abus de position dominante, concentration, versement d’aides d’Etat...
Ne bénéficiant de toutes les informations relatives aux relations passées entre la DJO et son délégataire l’ORT, nous aborderons seulement l’abus de position dominante et le versement de subventions (ou aides d’Etat).
Introduction et sommaire : Le service public de diffusion du droit par internet et le droit de la concurrence
Le SPDDI et le droit de la concurrence (section II : Droit de la concurrence et diffusion des données juridiques)
Le SPDDI et le droit de la concurrence (Conclusion Bibliographie et Annexes)
- Mémoire Morgan Nicaise 2005. SPDDI et droit de la concurrence
