Publication et libre diffusion de la règle de droit : enjeux et problématiques comparés en France et au Royaume-Uni ?

Article publié initialement sur la Revue Politeia [1], n° 7 (2005), pp. 89-114. Reproduit avec l’autorisation de Mme Marie-France VERDIER

Sommaire

I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni

A. - L’absence de mécanisme formel de publication justifié par la conception anglaise de la règle de droit
B. - La mise en œuvre progressive de mécanismes de diffusion de la règle de droit accélérée par les TIC

II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France

A. - Une obligation de publicité justifiée par la conception française de la règle de droit
1. - Un héritage de l’Ancien Régime consacré par la Révolution française
2. - Le régime du décret-loi du 5 novembre 1870
B. - Une obligation de diffusion par voie électronique constitutive d’un service public « par nature » à concilier avec le principe d’égalité
1. - La complémentarité de la diffusion et de l’accès aux données juridiques
2. - Le précédent du Moniteur belge : l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 16 juin 2004
3. - Le choix d’un mode de gestion publique adapté à la mission de diffusion des données juridiques « essentielles »

La communicabilité de la règle de droit est, dans les pays de tradition romano-germaniste, une condition de son opposabilité aux administrés et aux justiciables. La place de l’écrit et le rôle conféré à la loi depuis la Révolution française permettent en effet une large diffusion du droit voire parfois son exportation pure et simple ainsi que l’illustre le destin exceptionnel du Code civil napoléonien à l’étranger [2]. La diffusion par voie de publicité légale des textes législatifs qui est censée permettre leur connaissance par les citoyens remplit une fonction qui garantit l’égalité devant le droit en vigueur, identifié à la loi, « expression de la volonté générale » (article 6 de la DDHC de 1789). Considérée comme la garantie suprême contre l’arbitraire, la loi doit non seulement assurer l’égalité entre les citoyens en étant « la même pour tous », mais aussi organiser et concilier les droits et libertés proclamés par les articles 4 à 11 de la DDHC. Aussi, très tôt, des mécanismes de diffusion publique du droit, associant publicité [3] et consignation des textes, ont-ils été mis en œuvre sous la direction et la responsabilité des pouvoirs publics. L’activité de diffusion des textes juridiques apparaît ainsi dès l’origine dans les pays de tradition romano-germaniste comme un prolongement normal de l’activité de production normative des pouvoirs publics.
Le renforcement du caractère écrit du droit, auquel contribue le processus d’intégration européenne, ainsi que l’émergence progressive d’un principe de sécurité juridique [4], ont amené la plupart des pays européens, y compris le Royaume-Uni pourtant très attaché à son système de common law [5], à mettre en œuvre des mécanismes de diffusion libre du droit, c’est-à-dire à la fois universelle et gratuite ou moyennant un coût modique, facilitée par l’émergence des technologies de l’information et de la communication (TIC). En effet, la numérisation des données et le développement de modes de communication structurés en réseaux permettent aujourd’hui une diffusion exhaustive et instantanée de l’information juridique - ou données juridiques - sur l’ensemble des territoires et offrent la possibilité, à terme, d’économies substantielles pour l’administration. Ces progrès ont engendré un mouvement conséquent de diffusion des données juridiques nationales [6], communautaires, voire internationales, [7] qui alimente une réflexion sur l’existence d’un véritable droit subjectif à l’accès au droit et à sa diffusion par les pouvoirs publics en même temps qu’elle contribue à rapprocher le citoyen des centres décisionnels nationaux et locaux [8]. L’exercice de cette fonction de l’État législateur, intégrée depuis longtemps par les pays de tradition romano-germaniste, est la condition nécessaire à l’effectivité des droits et libertés fondamentaux, à commencer par le principe d’égalité. Elle garantit pour le citoyen ce « droit au droit » dont le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de rappeler l’importance depuis sa décision du 21 décembre 1999 [9].
Cette conception de la relation entre la règle de droit et ses destinataires ne se retrouve pas au Royaume-Uni où la common law et la tradition du secret en matière administrative ont pendant longtemps constitué un frein à l’affirmation d’un véritable « droit au droit », avant la reconnaissance tardive par les pouvoirs publics de la nécessité d’assurer la libre diffusion de la règle de droit qui ne se traduit pas encore par une obligation juridique. Cette affirmation récente marque une évolution dans le système britannique où les exigences liées aux droits de l’homme s’expriment de plus en plus en termes de « droits à... » plutôt qu’en termes classiques de recours, notamment après l’introduction de la Convention européenne des droits de l’homme par le Human Rights Act en 1998 (I). En France, l’obligation de publicité des actes juridiques unilatéraux a eu comme prolongement l’émergence d’une obligation de libre diffusion de la règle de droit au profit des citoyens qui rejoint par ses préoccupations l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision 421 DC du 16 décembre 1999 (II). Cette obligation s’accompagne d’une redéfinition des missions de l’État autour de l’activité de diffusion électronique des données juridiques, qualifiée de « service public par nature » par le Conseil d’État mais qui, par le caractère exclusif qu’elle pourrait revêtir, et faute de mesures d’accompagnement adéquates, est confrontée au principe d’égalité d’accès à la règle de droit. La dématérialisation du Journal officiel de la République française (JORF) opérée par l’ordonnance du 20 février 2004, intervenue après celle du Moniteur Belge fin 2002 [10], illustre ces problématiques de manière particulièrement intéressante [11].

I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni
II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France