Sommaire
Introduction
I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni
A. - L’absence de mécanisme formel de publication justifié par la conception anglaise de la règle de droit
B. - La mise en œuvre progressive de mécanismes de diffusion de la règle de droit accélérée par les TIC
II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France
A. - Une obligation de publicité justifiée par la conception française de la règle de droit
1. - Un héritage de l’Ancien Régime consacré par la Révolution française
2. - Le régime du décret-loi du 5 novembre 1870
B. - Une obligation de diffusion par voie électronique constitutive d’un service public « par nature » à concilier avec le principe d’égalité
1. - La complémentarité de la diffusion et de l’accès aux données juridiques
2. - Le précédent du Moniteur belge : l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 16 juin 2004
3. - Le choix d’un mode de gestion publique adapté à la mission de diffusion des données juridiques « essentielles »

Publication et libre diffusion de la règle de droit : enjeux et problématiques comparé en France et au Royaume-Uni

Reproduction de l’article d’Emmanuel Cartier initialement publié sur Revue Politeia, n° 7 (2005), pp. 89-114

II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France

B. - Une obligation de diffusion électronique constitutive d’un service public « par nature » à concilier avec le principe d’égalité

3. - Le choix d’un mode de gestion publique adapté à la mission de diffusion des données juridiques « essentielles »
L’accessibilité de la règle de droit implique la mise en œuvre de mécanismes de fourniture de l’information juridique et suppose un choix entre la régulation par le seul marché et l’institution d’un véritable service public de la diffusion de l’information juridique dont la garantie de bon fonctionnement reviendrait à l’État. C’est pour cette solution que le pouvoir réglementaire opta dès 1984 en instituant par un décret du 24 octobre, un « service public des bases et banques de données juridiques » [1] Au contraire, la haute juridiction a rappelé dans un arrêt de Section du 28 juillet 2000 que ne méconnaissent pas le principe d’égalité de traitement les règles qui assurent un « accès pluriel » à l’administration [2]. Le Conseil constitutionnel adopta une position similaire dans la décision 456 DC du 27 décembre 2001 Loi de finances pour 2002, considérant que la transmission de la déclaration de revenus par voie électronique organisée parallèlement à la transmission par voie postale, alors même qu’elle dispense les intéressés de la production d’un justificatif de la déduction demandée au titre des cotisations syndicales versées, « n’est pas contraire au principe d’égalité », car elle « ne dispense pas de la production de ces pièces lors d’un contrôle fiscal ultérieur » [3].
L’analyse du système mis en place par l’ordonnance du 20 février doit cependant être nuancée. En effet, si l’article 3 de l’ordonnance retient la solution d’un accès pluriel, l’article 5 prévoit que pour certains actes administratifs dont la liste est arrêtée par décret en Conseil d’État, « la publication au Journal officiel sous forme électronique suffit à assurer l’entrée en vigueur ». Le décret, adopté le 29 juin 2004, vise aussi bien certains actes réglementaires - à l’exception des ordonnances - intervenant dans les matières énumérées par les alinéas 1 à 3 de l’article 1er, ainsi que ceux édictés par les « autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale, autres que ceux qui intéressent la généralité des citoyens », que certaines décisions individuelles concernant les fonctionnaires de l’État et le domaine de la concurrence pour celles édictées par le ministre chargé de l’économie [4]. La diffusion et la commercialisation des bases de données juridiques produites par la Direction des JO (DJO) furent alors confiées à un concessionnaire : la société OR Télématique (ORT), tandis que le GIE Juris-data assurait concurremment la diffusion des données. Un décret du 31 mai 1996 reconduisit le monopole de la diffusion de bases de données juridiques [5] au profit de la société ORT [6]. Le Conseil d’État, saisi par l’ordre des avocats de la cour de Paris sur la base de la violation des règles de la concurrence par le décret du 31 mai 1996 qualifia cette activité de « mission de service public par nature au bon accomplissement de laquelle il appartient à l’État de veiller » [7].
Le Conseil d’État renouait ainsi curieusement avec l’idée fortement contestée par une grande partie de la doctrine qu’il existerait des services publics étatiques par nature, indépendamment de la volonté de la collectivité publique qui dispose en principe du monopole de l’identification de l’intérêt général et de la création subséquente du service public. Cette idée, souvent liée dans la jurisprudence du Conseil à des activités stratégiques d’intérêt national telles que la construction d’autoroutes et d’infrastructures routières nationales en général, comporte ici un prolongement intéressant, intellectuellement rattachable à l’activité de production normative de l’État ainsi qu’à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision 99-421 DC. Le pouvoir réglementaire en 1984 n’aurait donc fait qu’organiser un service public préexistant sans le créer véritablement. Selon le rapport du Conseil d’État présenté en 1996 par Renaud DENOIX DE SAINT MARC au Premier ministre, le service public implique la fourniture d’une prestation au bénéfice de l’usager selon deux types de besoins : « la garantie des libertés fondamentales » et « l’existence de solidarités reconnues » [8]. Les besoins satisfaits en l’espèce sont ceux du premier type, la diffusion du droit participant à son accessibilité, elle-même condition de l’effectivité des droits et libertés fondamentales qu’elle a pour fonction d’organiser après les avoir proclamés.
À la différence d’autres services en réseaux, l’obligation de desserte de l’usager destinataire des contenus normatifs dématérialisés doit être universelle et non simplement générale, ce qui implique d’assurer la couverture la plus large possible du territoire par le réseau ainsi qu’un taux d’équipement informatique et une formation à son usage suffisants. La notion de service public universel telle que définie par le droit communautaire et les sujétions minimales qu’elle impose aux opérateurs de télécommunication est sur ce point propice à donner forme juridique à ce cadre [9]. En outre, la possibilité donnée aux collectivités territoriales par l’article 50 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (codifié à l’art. L. 1425-1. I du CGCT) de devenir fournisseurs d’accès à Internet en cas de carence de l’initiative privée contribue à rendre plus effective l’universalité de l’accès au service [10].
Malgré les déclarations politiques de bonnes intentions et l’incorporation croissante des TIC au sein de l’administration, le caractère libre et complet de la diffusion de la règle de droit en France n’a été rendu effectif qu’à partir de 2002. En effet, jusqu’à cette époque, ne furent mis sur Internet gratuitement à la disposition des administrés que les derniers numéros du JO, sous la forme de données brutes, sans valeur ajoutée, les précédents numéros faisant l’objet d’un accès payant au profit de la société ORT qui bénéficiait du monopole de la diffusion des les bases de données juridiques de l’État. [11] Alors que les données brutes, considérées comme « essentielles », étaient délivrées gratuitement et directement sur le site Légifrance, la diffusion des données juridiques comportant une valeur ajoutée faisait l’objet de la perception d’une redevance par l’intermédiaire du site Jurifrance [12]. Le décret du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par Internet met fin à la concession exclusive de la société ORT [13] et crée un « service public de la diffusion du droit par Internet » dont l’objet est de « faciliter l’accès du public aux textes en vigueur ainsi qu’à la jurisprudence ». L’article 1er du décret de 2002 précise en effet que ce service « met gratuitement à la disposition du public » un ensemble de données juridiques nationales dont la liste, déterminée par le décret, est élargie [14]. Le site Légifrance, par l’intermédiaire duquel est assurée cette diffusion demeure placé sous la responsabilité du secrétariat général du Gouvernement (SGG) mais exploité directement par la DJO elle-même à l’origine d’une grande partie des données juridiques nationale recueillies. Ce service public par nature est le relais nécessaire qui a servi de vecteur à la dématérialisation partielle du JORF en juin 2004. Il est donc investi d’une mission de premier ordre prolongeant celle de production du droit accomplie notamment par le législateur.

Thomas HOBBES s’indignant devant les difficultés rencontrées par le profane pour connaître la loi (statute) notait qu’il faudrait qu’il y ait autant de copies des lois qu’il en existait de la Bible. Le philosophe remarquait par là que si nos actes devaient être régis par la loi, encore fallait-il être mis en mesure de connaître celle-ci, c’est-à-dire d’avoir accès à son support. L’accès à la règle de droit par ses destinataires consiste a priori en une question d’effectivité qui, comme telle, devrait échapper à l’analyse juridique. Cependant, la présomption de connaissance de la norme qui résulte de sa publication ainsi que l’obligation mise à la charge de l’État de diffuser publiquement celle-ci sur un support accessible, recentrent le débat autour de questions juridiques qui aboutissent à la reconnaissance de droits créances au profit des administrés, destinataires premiers de la norme produite par les autorités habilitées.
La dématérialisation de l’accès et de la diffusion de la règle de droit est une des réponses techniques apportée à un projet politique propre à nos sociétés démocratiques modernes : promouvoir le citoyen dans l’organisation collective de la cité non seulement en tant que justiciable mais en tant qu’usager de la règle de droit produite en son nom. En France, les composantes de ce modèle politique ont récemment fait l’objet d’une juridicisation par le juge constitutionnel et le législateur, contrairement au Royaume-Uni où la conception particulière de la règle de droit et le dogme de la souveraineté du Parlement empêchent pour le moment une évolution aussi poussée à une époque où les deux systèmes - Common law et Droit civil. s’affrontent sur le plan international comme sur le plan interne. La Common law, prisonnière d’une conception substantielle de la règle de droit parvient plus difficilement à assurer l’accessibilité du droit et la sécurité juridique qu’elle sous-entend. Le primat de l’efficacité économique de la norme, selon une logique d’évaluation et de performance - prôné notamment par le rapport Molfessis de 2004 [15] - sur la garantie des droits et libertés fondamentales, introduit en effet un élément préjudiciable à la réalisation de l’État de droit et à la mise en œuvre du principe d’égalité [16]. Cet obstacle pourrait cependant être rapidement atténué par le poids croissant de la CESDH dans le système britannique et le passage d’une conception des droits fondamentaux fondée sur le droit au recours à une conception fondée sur des « droits créance », porteurs d’une certaine conception de la citoyenneté ainsi que du rôle du législateur [17].
Le droit à la diffusion des données juridiques dans un contexte technologique ayant rendu possible leur dématérialisation confirme ainsi la lente émergence d’un « droit au droit » au profit du destinataire de la norme parallèlement à la constitution d’un droit des actes unilatéraux « immatériels » [18] pour lequel la jurisprudence semble avoir à jouer un rôle crucial et qui pourrait, à terme, bouleverser les méthodes de contrôle juridictionnel, selon des modalités proches de celles que connaît actuellement le contrôle de légalité des actes administratifs des collectivités territoriales.

Introduction
I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni
II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France

Notes :

[1] Décret n° 84-940 du 24 octobre 1984 relatif au service public des bases et banques de données juridiques, modifié par le décret n° 85-987 du 18 septembre 1985 et par le décret n° 91-326 du 28 mars 1991, JORF 25 octobre 1984. L’article 3 du décret 84-940 du 24 octobre 1984 prévoyait que « Les administrations, juridictions et autres organismes relevant de l’État sont tenus de fournir à la Direction des Journaux officiels, quand elle en formule la demande, tous documents Le Conseil d’État a ainsi déclaré dans un avis du 15 janvier 1997 sur une question de droit posée par le TA de Rennes à propos des modalités d’inscription dans certaines filières universitaires, que méconnaît le principe d’égalité de traitement une procédure d’inscription à certaines filières d’une Université qui repose exclusivement sur le minitel et retient les candidatures dans l’ordre chronologique des connexions effectives. « Une telle procédure méconnaît le principe d’égalité de traitement entre les candidats, eu égard aux conditions d’équipement télématique et informatique des intéressés, aux possibilités techniques de connexion et aux différences qui en résultent dans les conditions d’acheminement de leurs appels vers le serveur télématique de l’Université. »[[CE, Sect., Avis du 15 janvier 1997, M. Gouzien, n° 182777, p. 19.

[2] CE, Sect., 28 juillet 2000, M. Le Besco, Rec., tables, p. 1018 et 1055.

[3] Décision 2001-456 DC du 27 décembre 2001, Loi de finances pour 2002, JO du 29 décembre, p. 21159.

[4] Selon l’article 1er, les actes administratifs dont la publication au JORF suffit à assurer leur entrée en vigueur sont : « 1° Les actes réglementaires, autres que les ordonnances, qui sont relatifs à l’organisation administrative de l’État, en particulier les décrets se rapportant à l’organisation des administrations centrales, les actes relatifs à l’organisation des services déconcentrés de l’État, ainsi que ceux portant délégation de signature au sein des services de l’État et de ses établissements publics ; 2° Les actes réglementaires, autres que les ordonnances, relatifs aux fonctionnaires et agents publics, aux magistrats et aux militaires ; 3° Les actes réglementaires, autres que les ordonnances, relatifs au budget de l’État, notamment les décrets et arrêtés portant répartition, ouverture, annulation, virement ou transfert de crédits, ceux relatifs aux fonds de concours, aux postes comptables du Trésor public et aux régies d’avances, ainsi que les instructions budgétaires et comptables ; 4° Les décisions individuelles prises par le ministre chargé de l’économie dans le domaine de la concurrence ; 5° Les actes réglementaires des autorités administratives indépendantes et des autorités non imprimés par cette direction et, le cas échéant, toutes informations déjà enregistrées sur support magnétique nécessaires à la constitution des bases ou banques de données mentionnées à l’article 1er ».

[5] L’article 1er du décret du 31 mai 1996 élargit la liste des textes diffusés en disposant que : « Le service public des bases de données juridiques vise à rassembler et mettre sous forme de bases de données informatisées, en vue de leur consultation par voie ou support électronique, le texte et les éléments de description et d’analyse documentaire : - des traités et accords internationaux publiés ; - des lois et règlements ; - des documents publiés au Journal officiel des Communautés européennes ; - des instructions et circulaires publiées conformément aux dispositions de l’article 9 de la loi du 17 juillet 1978 susvisée ; - des conventions collectives nationales ayant fait l’objet d’un arrêté d’extension ; - des décisions du Conseil constitutionnel, du Conseil d’État et du tribunal des conflits ; - des arrêts de la Cour de cassation et de la Cour des comptes ; - des jugements des cours administratives d’appel et des tribunaux administratifs ; - des décisions des cours et tribunaux judiciaires ; - des décisions des chambres régionales des comptes ; - des arrêts de la Cour de justice et du tribunal de première instance des Communautés européennes ; - des arrêts de la cour et des décisions de la Commission européenne des droits de l’homme ; - des actes publiés des autorités administratives indépendantes ; - d’autres documents officiels de caractère juridique dont les catégories sont fixées par arrêté conjoint du Premier ministre et du ou des ministres intéressés ».

[6] Le décret de 1996 précise que la mise en forme des bases de données juridiques relève de la DJO à qui revient également la mission de veiller à leur cohérence. Un concessionnaire unique est chargé de la mise à disposition du public des données ainsi recueillies et mises en forme.

[7] CE, 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la cour de Paris, Req. n° 181611, concl. J.﷓D. Combrexelle, note B. Nouel, AJDA, n° 4, 1998, p. 362.

[8] Le service public, Rapport au Premier ministre, Mission présidée par Renaud Denoix de Saint Marc, Paris, La Documentation française, 1996, p. 51.

[9] En 1992, la Commission européenne définissait le service public universel, notion anglo-saxonne, comme « un service minimum donné, dont la qualité est spécifiée, pour tout utilisateur, à un prix accessible ». Plus concrètement, et selon la directive "service universel" 2002/22/CE du 7 mars 2002, le service universel doit être fourni sur l’ensemble du territoire, à un prix abordable, dans le cadre d’une péréquation géographique des tarifs. Sa fourniture peut entraîner un coût pour l’opérateur qui en a la charge. Ce coût est compensé par un mécanisme « fonds de service universel » alimenté par l’ensemble des opérateurs. La loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public et à France Télécom, transposant la directive 2002/22/CE prévoit ainsi que l’opérateur chargé de l’offre de téléphonie doit fournir à toute personne qui en fait la demande un raccordement permettant d’émettre et de recevoir des communications de données à un débit suffisant pour permettre un accès à Internet. Le décret d’application du 17 novembre 2004, dispose que cet opérateur a l’obligation de prévoir une offre de tarifs réduits pour les personnes à faible revenu et de fournir les services obligatoires prévus par l’article L. 35-5 du Code des postes et télécommunications électroniques (CPTE) issu de la loi de 2003. Le contrôle des tarifs du service universel est intégralement confié à l’Autorité de régulation des télécommunications, décret 2004-1222 du 17 novembre 2004 relatif aux obligations de service public et au financement du service universel des communications électroniques et modifiant le code des postes et des communications électroniques, JO 19 novembre 2004, p. 19497.

[10] Loi 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, JO 22 juin 2004, p. 11168.

[11] Aux termes de l’article 8 du décret du 31 mai 1996, qui reprenait l’article 5 du décret du 24 octobre 1984, les administrations ne pouvaient diffuser à l’extérieur de leurs services leurs propres bases de données juridiques ou celles produites avec leur concours que par l’intermédiaire du concessionnaire, sauf dérogation du Premier ministre.

[12] Sur l’historique de la diffusion des données juridiques sur Internet, voir J. CARTRON, « Légifrance, naissance de l’information juridique officielle sur le Web », R.F.D.A., n°14, 1998, pp. 689-709 ; J.-M. BRUGUIERE, Les données publiques et le droit, Paris, Litec, 2002, pp. 31-32.

[13] Après renouvellement du contrat de concession en 1998 pour 7 années, la société ORT fit l’objet d’un rachat par le groupe Reuters : voir « Reuters est sur le point de s’offrir l’agence française ORT », La Tribune, 9 décembre 1999. Le régime institué par le décret du 31 mai 1996 prit fin au mois de septembre 2002, Décret n°2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par Internet, JO n°185 du 9 août 2002, p. 13655.

[14] Selon l’article 1, les données juridiques nationales mises gratuitement à la disposition du public sont : « 1° Sous forme consolidée, la Constitution, les codes, les lois et les actes à caractère réglementaire émanant des autorités de l’État et les conventions collectives nationales ayant fait l’objet d’un arrêté d’extension ; 2° La jurisprudence du Conseil constitutionnel, du Conseil d’État, de la Cour de cassation et du tribunal des conflits, plus une sélections des arrêts et jugements rendus par la Cour des comptes et les autres juridictions administratives, judiciaires et financières ; 3° L’édition "Lois et décrets" du Journal officiel de la République française, les bulletins officiels des ministères. »

[15] Les revirements de jurisprudence, Rapport remis à Monsieur le Premier président Guy Cavinet par le groupe de travail présidé par Nicolas Molfessis, Cour de cassation, Paris, Litec, 2005.

[16] P. Sargos, « L’horreur économique dans la relation de droit (libres propos sur le « Rapport sur les revirements de jurisprudence ») », Droit social, n°2, février 2005, p. 123-126.

[17] D. FELDMAN, « The Human Rights Act 1998 and constitutional principles », Legal Studies, vol. 19, no. 2, June, 1999, p. 179 et s. ; L. CLEMENTS, J. YOUNG, « Human Rights : Changing the Culture », Journal of Law and Society, vol. 26, no. 1, March 1999.

[18] Supra, note 8.