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Publication et libre diffusion de la règle de droit : enjeux et problématiques comparés en France et au Royaume-Uni ?

Première Partie (Royaume-Uni)

vendredi 10 février 2006, par Emmanuel Cartier

Sommaire
Introduction
I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni
A. - L’absence de mécanisme formel de publication justifié par la conception anglaise de la règle de droit
B. - La mise en œuvre progressive de mécanismes de diffusion de la règle de droit accélérée par les TIC
II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France
A. - Une obligation de publicité justifiée par la conception française de la règle de droit
1. - Un héritage de l’Ancien Régime consacré par la Révolution française
2. - Le régime du décret-loi du 5 novembre 1870
B. - Une obligation de diffusion par voie électronique constitutive d’un service public « par nature » à concilier avec le principe d’égalité
1. - La complémentarité de la diffusion et de l’accès aux données juridiques
2. - Le précédent du Moniteur belge : l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 16 juin 2004

3. - Le choix d’un mode de gestion publique adapté à la mission de diffusion des données juridiques « essentielles »

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Publication et libre diffusion de la règle de droit : enjeux et problématiques comparé en France et au Royaume-Uni

I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni

A. - L’absence de mécanisme formel de publication justifié par la conception anglaise de la règle de droit

À la différence de la France, de la Belgique [1], de l’Allemagne [2] ou des pays du sud de l’Europe [3], le Royaume-Uni a une conception différente de la communicabilité de la règle de droit, justifiée par le caractère en grande partie non écrit de son droit ainsi que par le rôle et la place du juge dans le système juridique. Alors que le juge français ou allemand se contente d’être le bras armé de la loi, le juge de common law a comme tâche d’assurer l’égalité des citoyens et d’organiser en les conciliant leurs droits et libertés contre l’arbitraire.
Le Royaume-Uni ne connaît donc pas, au sens strict du terme, de mécanisme de publicité préalable des lois (statute law) et du droit écrit en général. Les Acts of Parliament entrent en vigueur, sauf disposition contraire prévue par l’Act, un jour après leur signature par la Reine (Royal Assent). Toute loi adoptée fait néanmoins l’objet d’une publication par l’Imprimerie Royale (Her Majesty’s Stationary Office - HMSO) [4] qui en permet l’acquisition pour une somme modique. Cependant, ladite « publication » qui intervient postérieurement n’a aucun effet de droit et ne sert qu’à la consignation des textes adoptés. Elle apparaît donc comme la conséquence de l’entrée en vigueur de la loi et non, à la différence des pays de droit écrit, comme l’acte matériel conditionnant son entrée en vigueur [5].
Ce système présente l’inconvénient de permettre que certaines lois entrent en vigueur et soient donc opposables aux citoyens des jours, voire des semaines avant que leur contenu ne soit mis à leur disposition par le HMSO, conformément au principe partagé avec les pays de tradition romano-germaniste selon lequel « Ignorance of the law is no excuse ».
En dépit de la place nouvelle acquise dans la hiérarchie des sources du droit anglais par la loi et les règlements (subordinate and delegated legislation) depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale qui a abouti aujourd’hui à une véritable prolifération de textes tendant à diminuer la place du juge en tant que law-maker, la production législative continue à être considérée comme matériellement secondaire par rapport aux sources non écrites alors que formellement la loi prime sur le droit non écrit [6]. En effet, selon la doctrine classique, la loi a seulement pour objet d’apporter des correctifs et des additifs aux principes contenus dans le corps principal du droit anglais constitué par le droit jurisprudentiel (case law) et la common law [7]. Avant sa concrétisation par le juge qui en donne la signification, la loi est dénuée de portée normative propre. Par conséquent, pour le juriste anglais, il n’existe de règle de droit (legal rule) qu’au travers du processus de concrétisation opéré par le juge, seul habilité à résoudre les cas d’espèce [8]. Le principe de la Stare decisis (« let the decisions stand ») appliqué aux solutions ainsi dégagées, structure le système juridique autour de la règle du Precedent qui impose aux juges de suivre les règles posées par leurs prédécesseurs, dans la mesure du possible et sans préjudice d’un revirement de jurisprudence ou de la caducité du précédent par l’intervention d’une loi [9].
L’accès au juge et aux formes d’action conditionne par conséquent l’existence formelle des droits et libertés pour le citoyen, ce que traduit l’adage « remedies precede right ». C’est ainsi que très tôt, la garantie judiciaire a été consacrée par le Royaume-Uni comme un des fondements de la société politique (Grande Charte de 1215, Petition of Rights de 1628, Habeas Corpus Act de 1679, Bill of Rights de 1689). Comme le notait DICEY dans The Law of the Constitution, les droits fondamentaux anglais ne sont donc pas le résultat de déclarations officielles formalisées par des textes de loi mais ont été consacrés progressivement par les décisions du juge, au cours d’affaires ordinaires [10], contrairement à ce que pourrait laisser entendre l’intitulé des grands textes [11]. Si la diffusion du droit implique la consignation des précédents les plus importants dans des recueils officiels (les Law reports dont le célèbre All England Law Reports) à destination des praticiens, elle n’implique pas non plus de mécanisme formel de publicité. Le droit dégagé par les décisions des juges participe à la logique de la common law dont la force obligatoire, conformément à la doctrine de Blackstone, ne repose pas sur le respect de règles formelles de production mais sur « son usage ancien et immémorial et du fait qu’elle est uniformément acceptée dans l’ensemble du royaume » [12].

B. - La mise en œuvre progressive de mécanismes de diffusion de la règle de droit accélérée par les TIC

Le Gouvernement britannique n’a pas été enclin à tirer immédiatement toutes les conséquences de l’apport des TIC à la diffusion et à la consignation des documents publics en général et du droit en particulier. En effet, la tradition britannique a longtemps été celle du secret plus que celle de la transparence de l’action administrative et du libre accès à ses documents [13]. Cette situation de blocage était auparavant accentuée par l’existence de copyrights de la Couronne sur l’utilisation de l’ensemble des documents officiels dont la diffusion et la reproduction faisaient l’objet de l’attribution de licences spécifiques [14]. Face aux inconvénients liés à l’absence de mécanisme juridique permettant que les actes soient communiqués d’une manière ou d’une autre à tous leurs destinataires préalablement à leur entrée en vigueur, certaines propositions ont été émises par des praticiens et des hommes politiques.
En ce qui concerne le statute law, la Commission de la Société du Journal Officiel des débats parlementaires (The Hansard Society) [15] proposa dans un rapport rendu public en 1992 (Making The Law) que les lois n’entrent en vigueur qu’après leur publication. La Commission notait ainsi que : « Aujourd’hui, l’accès des usagers et du public en général aux lois est lent, incommode, compliqué et sujet à de nombreux obstacles. Pour parler franc, il est souvent très difficile de déterminer ce qu’est le texte de loi - sans parler de sa signification. Il convient de faire quelque chose. » [16] Cette proposition de réforme radicale fut malheureusement écartée.
Néanmoins, profitant des possibilités nouvelles offertes par les TIC, le ministère de la Justice s’engagea dans un processus de rationalisation de la diffusion et de la consignation des lois en vigueur, conscient de la nécessité de permettre un accès aussi large que possible au droit par les citoyens, ne serait-ce que pour la sécurité des transactions juridiques. Ainsi, depuis 1996, toutes les lois font-elles, peu de temps après leur entrée en vigueur, l’objet d’une diffusion gratuite sur le site Internet de l’Imprimerie Royale. Depuis 2002, ces deux modes de diffusion ont la même autorité tandis que leurs contenus sont soumis au régime désormais très allégé des copyrights de la Couronne (The U.K. Copyright, Designs and Patents Act of 1988 et General notice “The Crown and Parliamentary Copyright” of 1990, 1993, and 1996). Les possibilités de communications gratuites via Internet sont cependant limitées à l’heure actuelle aux seuls textes postérieurs à 1988, les textes antérieurs ne pouvant être obtenus qu’en version papier auprès du site d’achat en ligne du HMSO, voire dans une bibliothèque.
Ce mode de diffusion ne concernait au demeurant cependant que les textes bruts, sans leur consolidation éventuelle. Afin de pallier cet obstacle à l’accessibilité de la loi, le ministère de la Justice travailla dès 1991 sur un projet de base de donnée législative (Statute Law Data Base ou SLD) permettant dans un premier temps au Conseil du Parlement et aux différents ministères d’avoir accès à l’ensemble des lois en vigueur depuis 1991 ainsi qu’à leurs amendements. Dans un second temps, cet accès au SLD fut élargi aux praticiens ainsi qu’aux autres usagers du secteur privé, moyennant une redevance conséquente versée à une entreprise privée avec qui le ministère passa un contrat de concession [17]. Enfin, depuis janvier 2005, conscient de la nécessité de renforcer l’accessibilité de ces textes consolidés, le ministère de la Justice, sous l’influence de la Société du Journal Officiel des débats parlementaires, a rendu l’accès à SLD gratuit et ouvert à l’ensemble des justiciables [18].
En dépit de cette évolution favorable à l’accessibilité du droit, l’inconvénient du système de la sanction royale demeure. En effet, au moment de son entrée en vigueur, la loi n’a pas encore été publiée et ne peut ni être acquise auprès du HMSO, ni être consultée en ligne, même si les projets de lois et leurs débats le sont. Ainsi, le Comité de réflexion sur la législation proposa-t-il que les lois soient mises à disposition en ligne avant d’être publiées par le HMSO et suggéra qu’elles n’entrent en vigueur que six semaines après la sanction royale. Le Bureau du Cabinet adopta cette proposition en soulignant son importance dans son Guide to Legislative Procedure paru en 2002 : « Par principe, aucune loi ou partie d’une loi ne devrait entrer en vigueur avant l’écoulement d’un délai de deux mois après la sanction royale (...) Il est particulièrement important qu’un délai minimum soit observé en ce qui concerne les dispositions ayant une incidence directe sur les justiciables, les praticiens ainsi que les affaires pendantes devant le juge. » [19]
La même évolution fut suivie par la case law qui, malgré sa place dans la hiérarchie des sources du droit anglais, ne pouvait pas, compte tenu de son importance quantitative, faire l’objet d’une diffusion publique exhaustive avant le développement des TIC. Entre 1537 et 1863, la consignation des décisions de justice (cases) les plus importantes était le fait de publications privées éparses (Private - or named - Reports) caractérisées par une fiabilité relative et un coût important. En 1865, dans le but de rationaliser et de fiabiliser la consignation du droit jurisprudentiel pour un coût modique, le Barreau britannique créa le Conseil de la Consignation du droit jurisprudentiel (Incorporate Council of Law Reporting). Le Conseil édita le Law Reports qui devint le recueil faisant autorité puis publia en 1954 un Weekly Law Reports de manière à permettre une consignation plus rapide des arrêts. Le Law Reports publie aujourd’hui annuellement environ 150 arrêts considérés comme les plus importants et devant être utilisés de préférence par rapport aux autres, selon des critères précis mais contestables [20], tandis que le Weekly Law Report en publie environs 350 [21]. Ce système de consignation du droit jurisprudentiel avait néanmoins comme inconvénient d’exclure un certain nombre de décisions de justice pourtant dotées de la même autorité juridique (Unreported cases) [22]. L’apport des TIC à la consignation de l’ensemble de ces décisions « oubliées » a par conséquent été à l’origine de progrès notables en termes d’accès au droit, tels que la création, en 1999, à l’initiative de professeurs d’université, de la base de données gratuite BAILII (British and Irish Legal Information Institute), sans oublier la très exhaustive - mais dont l’accès est payant - base de données Lexis-Nexis. Cette évolution s’inscrit dans celle plus générale de la reconnaissance par le Royaume-Uni d’un véritable droit à l’information publique au profit du citoyen, impulsé par le Livre vert de la Commission de 1998 [23] et consacré par l’adoption en 2000 du Freedom of Information Act. Ce droit à l’information, qui se traduit par la diffusion et la consignation des règles de droit selon des modalités permettant un accès facilité à chacun, sera renforcé par la transposition, avant le 1er juillet 2005, de la directive 2993/98/CE du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public et leur commercialisation [24].
Bien qu’ayant intégré la nécessité de porter à la connaissance des justiciables les composantes de son ordonnancement juridique au moyen de procédés de diffusion et de consignation des lois et des arrêts, et sous l’influence croissante des « droits à... » véhiculés par l’introduction de la DESDH dans l’ordre interne en novembre 2000, en vertu du Human Rights Act de 1998 [25], le Royaume-Uni reste attaché à une conception de la règle de droit distincte de celle en vigueur dans les pays de tradition romano-germaniste et notamment de la France qui, bien avant la Révolution, connaît un système de publicité dont les révolutionnaires feront une condition de la garantie des droits et libertés fondamentaux des citoyens.


Introduction
I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni
II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France

Notes

[1Dès son indépendance en 1830, la Belgique adopte un système de publication des lois identique à celui existant en France. L’entrée en vigueur des textes législatifs et réglementaires est aujourd’hui conditionnée par leur publication au Moniteur Belge.

[2En Allemagne, l’entrée en vigueur des actes législatifs et réglementaires est conditionnée par leur publication au Bundesgesetzblatt .

[3En Espagne, les lois et règlements nationaux sont publiées au Boletín Oficial del Estado (BOE), descendant de La Gazetta de Madrid (1697), tandis que les actes des communautés autonomes le sont dans leurs propres BO. L’article 2 du Code civil espagnol dispose que les lois n’entrent en vigueur, sauf disposition contraire, que vingt jours après leur publication au BOE Rattaché à l’origine au Ministère de la présidence, le BOE dispose, depuis le décret royal n° 1229 du 8 novembre 2001, d’un statut autonome. De même, l’article I-39 du traité établissant une Constitution pour l’Europe prévoit que les lois et lois-cadres européennes entreront en vigueur le vingtième jour suivant leur publication au Journal officiel de l’Union européenne, sauf dispositions contraires.

[4En 1882, le HMSO devient l’imprimeur officiel des deux chambres du Parlement. En 1889, la Reine Victoria lui accorde une lettre royale d’homologation en tant qu’ « Imprimeur de sa Majesté pour tous les Acts of Parliament » et lui confie également la gestion des Copyrights de la Couronne. Le HMSO devient alors responsable de la publication de La Gazette de Londres (The London Gazette), ancienne Gazette d’Oxford, dont la publication remonte à 1665. En plus de ces attributions propres à l’activité législative du Parlement, le HMSO est responsable de la publication des actes non législatifs du Gouvernement. Après une restructuration importante suite à la Première guerre mondiale, le HMSO diversifie ses activités de publication. Malgré sa privatisation en 1996, le HMSO continue à être rattaché au Cabinet en tant que support de la politique d’accès à l’information publique et de sa réutilisation, depuis l’adoption en 2000 du Freedom of Information Act. Le HMSO conserve la responsabilité de la gestion des Copyrights de la Couronne ainsi que de la publication officielle de la législation et des Gazettes officielles. La diversification de ses missions d’information doit conduire à sa transformation en Office of Public Sector Information courant 2005.

[5C. Behrendt, « La notion de “parliamentary sovereignty” en droit constitutionnel anglais : fondements, paradoxes et problèmes contemporains », Revue de droit international et de droit comparé, 2002, p. 221-289, en particulier p. 227.

[6M. Zander, The Law Making Process, 6th ed., London, Cambridge University Press, 2004, p. 1 et s.

[7Sur la question du rôle créateur ou non de droit du juge dans les systèmes de common law, v. notamment H.-L.-A. Hart, Le concept de droit, trad. Michel van de Kerchove avec la collaboration de Joëlle van Drooghenbroeck et Raphaël Célis, Bruxelles, Facultés universitaires de Saint-Louis, 1976, p. 166-168.

[8Reid , « The Judge as Law Maker », Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1972, p. 22 et s.

[9M. Zander, The Law Making Process, op. cit., p. 207 et s. et p. 298 et s.

[10A.-V. Dicey, Introduction to the study of the Law of the Constitution, London, MacMillant Press, 1959, voir notamment, à propos du Right of freedom of discussion, p. 244 s.

[11Comme le souligne Danièle Frison, le Bill of Rights de 1689, en dépit de son nom, n’a pas pour finalité de garantir les libertés individuelles mais de régir l’exercice de la prérogative royale, de délimiter les rôles respectifs des trois pouvoirs (le Parlement, le roi et le juge) et de résoudre les problèmes de succession au trône, D. Frison, Droit anglais, institutions britanniques, Paris, Ellipse, 1993, p. 212.

[12Cité par D. Frison, Droit anglais, institutions britanniques, op. cit., p. 48.

[13P. Kinder-Gest, Droit anglais, T. 1, Institutions politiques et judiciaires, 3e éd., Paris, LGDJ, 1997, p. 115.

[14D. Sterling, “Crown Copyright in the United Kingdom and other Commonwealth Countries”, Montreal conference on Crown Copyright in Cyberspace, May 1995, http://www.droit.umontreal.ca/crdp/...

[15Du nom de son premier rédacteur, Monsieur Hansard.

[16Making the law, The Hansard Society, 1991, par. 452, p. 108. Pour une présentation du rapport, voir The Statute Law Review, n° 14, 1992, p. 11-22.

[17Secure Information Systems Ltd based in Fleet, Hampshire.

[18M. Zander, The Law Making Process, op. cit., p. 104.

[19Guide to Legislative Procedure, http://www.cabinet-office.gov.uk, par. 33.10.

[20La sélection est faite selon des critères rigoureux que précise la déclaration de l’éditeur du Law Reports : « Pour mériter de figurer dans le recueil, l’arrêt doit soit introduire un nouveau principe ou une nouvelle règle juridique, modifier matériellement un principe juridique existant ou fixer une question de droit douteuse. Figurent aussi parmi les arrêts éligibles les questions d’interprétation de la loi (Statutes) ainsi que les arrêts importants illustrant de nouvelles applications de principes déjà consacrés. Ainsi, un arrêt reposant sur ses seuls faits particuliers n’est-il pas consignable » (traduit par nous). Voir N.-H. Andrews, « Reporting Case Law : Unreported Cases, the Definition of a Ratio and the Criteria for Reporting Decisions », Legal Studies, 1985, p. 205 et s.

[21R.-C. Williams, « The Law Reports and Weekly Law Reports », Incorporated Council of Law, Reporting for England and Wales, in Proceeding of the Second international Symposium on Oficial Law Reporting, New-York, July 30, 2004, p. 14, http://arjd.washlaw.edu/images/symp... .

[22O. Stone, « Knowing the Law », Modern Law Review, 1961, p. 476 et s. ; F. A. R. Bennion, « Citation of unreported cases - a challenge », New Law Journal, 16 octobre 1998, p. 1520.

[23Livre vert sur l’information émanant du secteur public dans la société de l’information, « L’information émanant du secteur public : une ressource clef pour l’Europe », http://www.cordis.lu/econtent/publi....

[24M. Battisti, « La réutilisation des données publiques : un enjeu majeur pour la société européenne de l’information », Diffusion des données publiques, Séminaire organisé par le groupe inter-associations à Paris le 19 novembre 2004, Documentaliste-Sciences de l’information, n° 6, 2004, p. 349-355.

[25La section 3 de l’Act impose en effet à tous les tribunaux d’interpréter la législation passée et future comme le soutien des droits promus dans la CESDH, voir sur ce point L. CLEMENTS, "The Human Rights Act - A New Equity or a New Opiate : Reinventing Justice or Repacking State Control ?", Journal of Law And Society, vol. 26, no. 1, March, 1999, p. 71 ; S. GROSZ et al., Human Rights. "The 1998 Act and The European Convention". Sweet & Maxwell Ltd., London, 2000.

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