Publication et libre diffusion de la règle de droit : enjeux et problématiques comparés en France et au Royaume-Uni ? Deuxième Partie (France) : D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France

Sommaire
Introduction
I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni
A. - L’absence de mécanisme formel de publication justifié par la conception anglaise de la règle de droit
B. - La mise en œuvre progressive de mécanismes de diffusion de la règle de droit accélérée par les TIC
II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France
A. - Une obligation de publicité justifiée par la conception française de la règle de droit
1. - Un héritage de l’Ancien Régime consacré par la Révolution française
2. - Le régime du décret-loi du 5 novembre 1870
B. - Une obligation de diffusion par voie électronique constitutive d’un service public « par nature » à concilier avec le principe d’égalité
1. - La complémentarité de la diffusion et de l’accès aux données juridiques
2. - Le précédent du Moniteur belge : l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 16 juin 2004
3. - Le choix d’un mode de gestion publique adapté à la mission de diffusion des données juridiques « essentielles »

Publication et libre diffusion de la règle de droit : enjeux et problématiques comparé en France et au Royaume-Uni

Reproduction de l’article d’Emmanuel Cartier initialement publié sur Revue Politeia, n° 7 (2005), pp. 89-114

II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France

Le préambule de la DDHC de 1789 précise : « considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’Homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les Membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que leurs actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous. » Cet extrait consacre la nécessité de porter à la connaissance des citoyens les droits et libertés reconnus dans la déclaration afin d’en assurer l’effectivité, notamment par leur mise en œuvre dans la loi qui se voit ainsi assigner une fonction essentielle.

A. - Une obligation de publicité justifiée par la conception anglaise de la règle de droit

Dans son Discours préliminaire au premier projet de Code civil, PORTALIS déclare que « les lois ne peuvent obliger sans être connues » [1]. Selon les « maximes du droit public universel (...) il est essentiel que les citoyens puissent connaître les lois sous lesquelles ils vivent et auxquelles ils doivent obéir » [2]. De manière générale, tout acte unilatéral, législatif, réglementaire ou simplement individuel, doit avoir été porté à la connaissance de ses destinataires par un procédé de publication, de notification et/ou d’affichage, c’est-à-dire par une « mesure de communication » matérielle [3]. Sans ce formalisme - qui peut être qualifié de substantiel - l’acte n’acquiert pas force exécutoire et ne peut être opposé à ses destinataires.
1. - Un héritage de l’Ancien Régime consacré par la Révolution française
La nécessité d’assurer à la fois la promulgation de l’acte - c’est-à-dire la certification de son authenticité - par la signature d’une autorité habilitée, et sa publicité, par divers procédés, est un héritage de l’Ancien Régime, conceptualisé et centralisé par la Révolution française. Sous l’Ancien Régime, les lois émanant de la volonté royale (édits, ordonnances, déclarations, lettres patentes) ne deviennent exécutoires que lorsqu’elles ont été enregistrées au parlement. Ce dernier peut alors en discuter tout ou partie, voire refuser de les enregistrer ou n’accepter l’enregistrement qu’en partie ou sous réserve de modifications par l’adresse de remontrances au roi. Les parlements sont chargés de publier les ordonnances dans les cours de justice sous la forme d’une lecture à l’audience puis d’un enregistrement. Le Procureur général envoie ensuite des copies aux bailliages ou sénéchaussées du ressort qui procèdent de la même manière. Dès lors, l’ordonnance est considérée comme connue et devient exécutoire pour tous les habitants du ressort [4].
La Révolution française rationalise et centralise le procédé dans le souci d’assurer l’égalité effective des citoyens devant la loi dans l’ensemble du territoire ainsi que l’unité normative de l’État. La question des moyens de publicité de la loi occupe en effet une place centrale dans l’esprit des révolutionnaires, nul n’étant censé ignorer la loi, émanation directe de la nation par la fiction de la représentation. Dans un premier temps, les moyens de publicité de la loi visent par leur diversité et leur proximité à s’adresser au plus grand nombre, tout citoyen devant pouvoir prendre connaissance de l’acte fondamental dont l’une des fonctions est d’encadrer les droits et libertés reconnus par la Déclaration de 1789. La loi du 14 frimaire an II prescrit ainsi que les lois doivent être notifiées aux citoyens au moyen « d’affiches » et par des « lectures à haute voix, faites en public », en présence de la foule assemblée « à son de trompe » ou au « roulement du tambour ». La présomption de connaissance de la loi passe aussi par la consignation des textes législatifs dans des recueils accessibles dans chaque circonscription administrative. C’est dans ce but que la Convention institue le Bulletin des lois dont le premier numéro parait en juin 1794, qu’une loi du 12 Vendémiaire an IV (4 octobre 1795) transforme en organe de publication tout en supprimant la publication par affichage et lectures publiques. Les lois sont rendues exécutoires dans chaque département le jour de la distribution du Bulletin au chef-lieu, consultable par tous, à condition bien entendu de savoir lire.
Le système établi par le Code civil marque curieusement une régression dans les modes de communication de la règle de droit, l’article 1er conditionnant son entrée en vigueur au seul écoulement d‘un « délai raisonnable » après sa promulgation, qui varie selon la distance, et à l’issu duquel les particuliers sont présumés avoir été en mesure d’en prendre connaissance par notoriété publique ou au moyen des autres médias de l’époque. L’acte promulgué reste alors en grande partie ignoré du public, l’insertion au Bulletin des lois n’ayant plus de rôle en matière de mise en vigueur de la loi. A la Restauration, une ordonnance du 27 novembre 1816 rétablit la concomitance entre publication et entrée en vigueur de la loi en prenant comme date de promulgation leur insertion au Bulletin officiel qui assure par la même occasion leur publication.
2. - Le régime du décret-loi du 5 novembre 1870
Le régime de publicité de la loi reste inchangé jusqu’à la chute du second Empire où le Gouvernement de la défense nationale adopte le décret-loi du 5 novembre 1870 qui modifie l’article 1er du Code civil, tout en conservant la référence au roi et au royaume de France [5], et constitue le système en vigueur jusqu’au 1er juin 2004 [6]. Le texte dispose : « Une loi nouvelle est exécutoire dans chaque arrondissement un jour franc après que le numéro du Journal officiel qui la contient est parvenu au chef-lieu de cet arrondissement. » [7] L’insertion au JORF - qui se substitue au Bulletin des lois - vaut publication [8]. Le décret, tout en substituant l’arrondissement au département comme unité territoriale de mise en vigueur de la loi, supprime les anciens délais de distance et prescrit aux préfets et sous-préfets de faire afficher les lois nouvelles « partout où besoin sera » [9].
Si l’article 1er du décret confond la publication avec la promulgation des lois [10], les deux opérations doivent être distinguées et le seront d’ailleurs par le juge. En effet, alors que la promulgation est une opération juridique conditionnant la validité de la loi revêtue de la formule exécutoire type, la publication est une opération matérielle qui, en portant à la connaissance du public le contenu du texte après sa promulgation, conditionne son opposabilité, c’est-à-dire son entrée en vigueur [11]. Un arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation du 22 juin 1874 confirme cette distinction. Le Conseil d’État précisa dans un arrêt d’Assemblée du 8 février 1974, Commune de Montory, que si la promulgation rend la loi exécutoire, seule sa publication la rend opposable [12], à l’exception de certaines lois dont l’entrée en vigueur est conditionnée par l’intervention de mesures d’application [13]. Dans un souci de cohérence et d’efficacité de l’action administrative, le Conseil d’État a étendu la présomption de connaissance de la loi du décret du 5 novembre 1870 à l’ensemble des actes réglementaires publiés au JORF [14].
En ce qui concerne les actes administratifs ne faisant pas l’objet d’une publication au JORF, le Conseil d’État conditionne depuis longtemps leur opposabilité au caractère « suffisant » des mesures de publicité, le pouvoir d’appréciation de l’administration de ces mesures n’étant par conséquent pas illimité [15]. La règle doit cependant être nuancée en ce qui concerne les actes créateurs de droits qui, selon une jurisprudence constante, sont opposables à l’administration par leurs destinataires au jour de leur signature [16]. La publication des actes réglementaires a récemment été consacrée comme un principe général du droit par le Conseil d’État dans un arrêt Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale du 20 décembre 2002 [17].
Quels que soient les modes d’entrée en vigueur des actes juridiques unilatéraux, la publicité - individuelle (pour la notification) ou collective (pour la publication et l’affichage), voire les deux modes pour les décrets individuels [18] - conditionne l’application de la règle de droit aux administrés et constitue ainsi une condition de son effectivité, distincte de ses conditions de validité. La publicité consiste donc en une opération matérielle d’exécution d’une norme, distincte de la manifestation formelle d’une volonté. Elle n’est donc pas un acte juridique, à la différence de la promulgation qui est un procédé de certification de la norme qui en fait l’objet, pour reprendre l’expression de Carré de Malberg. Le défaut de publicité n’entraîne donc pas l’inexistence ou la nullité de la norme concernée.
Le principe de la publicité des actes unilatéraux de puissance publique, propre aux pays de tradition romano-germaniste, et sans lequel la fonction même du droit - déterminer les comportements individuels ou collectifs dans une société donnée - serait remise en cause, comporte depuis les années soixante-dix un prolongement témoignant d’une redéfinition des rapports entre les organes producteurs de normes et leurs destinataires : l’accès au droit par les administrés. Celui-ci fait l’objet grâce au formidable outil de diffusion que constituent les TIC, d’une activité qualifiée par le Conseil d’État de service public « par nature » dont la fonction principale est de garantir l’exercice des droits et libertés des administrés. La soumission de cette activité au principe d’égalité doit être d’autant plus absolue qu’elle conditionne l’effectivité de ses objectifs.

Introduction
I. - La lente reconnaissance de la nécessité d’une libre diffusion de la règle de droit au Royaume-Uni
II. - D’une obligation de publicité à une obligation de diffusion de la règle de droit en France

B. - Une obligation de diffusion par voie électronique constitutive d’un service public « par nature » à concilier avec le principe d’égalité
1. - La complémentarité de la diffusion et de l’accès aux données juridiques
2. - Le précédent du Moniteur belge : l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 16 juin 2004
3. - Le choix d’un mode de gestion publique adapté à la mission de diffusion des données juridiques « essentielles »

Notes :

[1] J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, Paris, éd. Confluences, coll. Voix de la cité, 1999, p. 26.

[2] Ibid., p. 67.

[3] Expression empruntée à Ch. Eisenmann, « Sur l’entrée en vigueur des normes administratives unilatérales », in Mélanges Michel Stassinopoulos, Problèmes du droit public contemporain, Paris-Athènes, LGDJ-RDP, coll. Loi et Justice, 1974, p. 201.

[4] Voir A. Esmein, Histoire du droit français, 5e éd., 1903, p.521 et s.

[5] P. Deumier, « La publication de la loi et le mythe de sa connaissance », Droit écrit, n° 1, mars 2001.

[6] La suppression de cette référence au monarque et au royaume, officieusement rectifiée en italique par les éditeurs du Code civil sous la IIIe République, n’a été formellement consacrée par le législateur que le 20 février 2004.

[7] Décret du 5 novembre 1870 relatif à la promulgation des lois et décrets, JO du 6 novembre 1870, p. 1685.

[8] Une loi du 19 avril 1930 et le décret du 31 mars 1931 réalisent la substitution totale du JORF au Bulletin des lois - qui est supprimé - pour tous les autres actes dont l’insertion au BL est prévue par des textes législatifs ou réglementaires.

[9] Ibid.

[10] L’article 1er dispose en effet que « dorénavant la promulgation des lois et des décrets résultera de leur insertion au JORF, lequel à cet égard remplacera le Bulletin des lois ».

[11] Ch. Eisenmann, « Sur l’entrée en vigueur des normes administratives unilatérales », op. cit., p. 215-216. L’auteur démontre la vacuité de la théorie de la « signature » comme point de départ de l’entrée en vigueur des actes administratifs unilatéraux.

[12] CE Ass. 8 février 1974, Commune de Montory, sieurs Espelette Atthape et autres et communes de Lanne, sieurs Uthurry, Bigue et autres, Rec., p. 93, concl. M. Rougevin-Baville. La même solution est adoptée par le Conseil d’État pour les décrets, voir CE 24 juin 2002, Ministre de la Défense c. Wolny, Req. n° 227983, Rec., tables, p. 605. Défaut de publication au Journal officiel du décret du 27 novembre 1967 portant statut spécial des fonctionnaires titulaires de la direction générale de la sécurité extérieure. Nullité subséquente des actes négatifs intervenus sur son fondement.

[13] CE 12 juin 2002, Caisse de décès - Union d’épargne d’Alsace et de Lorraine, Req. n° 240741, Rec., tables, p. 607. Jurisprudence consacrée par l’ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004, op. cit.

[14] CE Sect., 19 juin 1959, Cazes, Rec., p. 372 ; D. 1959, p. 390, concl. Guy Braibant.

[15] CE Sect., 25 janvier 1974, Sieur Jean et autres, Rec., p. 60.

[16] CE Sect., 19 décembre 1952, Delle Mattéi, Rec., p. 594 ; CE, 27 juillet 2001, Ass. de droit allemand “Stiftung Jean Arp und Sophie Taeuber”, Rec., p. 397 ; B. Seiller, « L’entrée en vigueur des actes unilatéraux », AJDA, n° 27, 2004, p. 1463-1468.

[17] CE, 20 décembre 2002, Syndicat des commissaires et hauts fonctionnaires de la police nationale, n° 243430, AJDA, n° 8, 2004, note H. M.

[18] CE, Sect., 28 janvier 1966, Braeckmann, Rec., p. 67.